Exitklausuler i systemavtal: vad bör ingå?

Varför exitklausuler är avgörande i systemavtal

Ett systemavtal i offentlig sektor är ofta ett ramavtal. Upphandlingsmyndigheten definierar ramavtal som ett avtal som fastställer villkoren för kontrakt som senare ska tilldelas under en viss tidsperiod. Till skillnad från ett vanligt upphandlingskontrakt avser ramavtalet ingen faktisk anskaffning med fullständig reglering av leverantörens åtagande — bara villkoren för framtida avrop. Tjänsterna uppstår alltså genom avropen, medan spelreglerna för hela leveransen, inklusive avslutet, står i ramavtalet.

Att formen är vanlig gör exitfrågan central: 40 procent av de upphandlingar som annonserades 2020 avsåg ramavtal (Upphandlingsmyndigheten, Statistik om offentlig upphandling 2021). Upphandlingsmyndigheten beskriver ramavtalet som effektivt när den upphandlande myndigheten med rimlig grad av säkerhet kan förutse framtida återkommande behov och planera för dem. Förutsättningen är att planeringen också omfattar hur avtalet ska upphöra.

Utan reglering i ramavtalet kvarstår frågor som inte går att lösa i efterhand: Löper pågående avrop vidare? Vem äger och får tillgång till data och dokumentation? Hur överförs kunskap om integrationer och konfiguration? Vem bär migreringskostnaden? Eftersom villkoren för avropen ska vara fastställda i ramavtalet, måste svaren finnas där innan avropen görs.

Statistik: Andel av upphandlingar som gäller ramavtal

• Andel ramavtal i upphandlingar (2020) — 40 %

Parter, avropsberättigade och delområden

Ett ramavtal kan ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer. Bara de myndigheter som anges i ramavtalet får avropa från det. Är flera myndigheter parter måste exitklausulen därför svara på om en parts utträde avslutar hela ramavtalet eller bara den partens avrop — annars saknar övriga parter reglering av sin fortsatta leverans.

Ett ramavtal kan också delas i flera delområden med olika leverantörer för respektive område. Då behöver avtalsgränserna vara tydliga: vilket delområde exiten gäller, vilka beroenden som finns mellan delområdena — dataflöden eller en gemensam inloggningslösning — och vad som händer med gränssnitten när en leverantör lämnar ett område medan andra är kvar.

Antalet leverantörer avgör utrymmet vid en exit. När alla villkor är fastställda i ramavtalet med flera leverantörer, och vid tilldelning genom ny konkurrensutsättning, är lägsta tillåtna antal leverantörer två. Två ger redundans så länge båda är kvar, men efter en exit återstår en — vilket aktualiserar omfördelning och om ny upphandling behöver planeras i tid.

Avtalstid, uppsägning och brytpunkter

Ramavtalets löptid är den tidsram inom vilken avrop får göras. Avtalstiden måste därför vägas mot hur lång tid en migration tar och hur lång tid det tar att upphandla en ersättare. Löper avtalet ut utan att exitplanen har aktiverats i tid står myndigheten utan avtalsreglerad övergång — och utan rätt att avropa för nya behov.

Bestäm hur uppsägningen ska gå till: uppsägningstidens längd, om den gäller per delområde eller för hela avtalet, om den ska vara skriftlig och vid vilka tidpunkter uppsägning tidigast får ske. Förlängningsoptioner och automatisk förlängning bör kopplas till brytpunkterna, så att nästa beslutstillfälle infaller innan migrationen blir tidskritisk.

Brytpunkterna behöver kopplas till avropens löptid. Ett avrop kan löpa längre än den punkt då ramavtalet upphör eller sägs upp, och exitklausulen bör ange om pågående avrop fortsätter oförändrade, avvecklas enligt en övergångsplan eller måste omförhandlas. Annars uppstår en period där leveransen pågår utan kända villkor.

De upphandlingsrättsliga ramarna finns i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, med ett eget kapitel om ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.) och ett kapitel om fullgörande av kontrakt (17 kap.). När avtalet lämnas och ersättaren ska upphandlas gäller upphandlingsreglerna på nytt: Trafikverket beskriver att myndigheten enligt lag alltid ska sträva efter att upphandla i konkurrens, att upphandlingarna följer LOU och LUF och att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande samt att upphandlingar genomförs öppet. Räkna därför med hela tiden för en ny upphandling, inklusive förfrågningsunderlag och utvärdering av anbud.

Exit i olika avropsmodeller

Upphandlingsmyndigheten skiljer juridiskt på tre typer av ramavtal: ett med en enda leverantör där alla villkor fastställs på förhand, ett med flera leverantörer där alla villkor fastställs på förhand, och ett med flera leverantörer där kontrakt tilldelas genom ny konkurrensutsättning mellan parterna. Exitklausulen måste följa den valda modellen, eftersom konsekvenserna av att en leverantör försvinner skiljer sig åt.

I modellen med en enda leverantör och fastställda villkor finns ingen alternativ leverantör att falla tillbaka på. En exit innebär i praktiken att hela leveransen avvecklas eller upphandlas på nytt, och det är övergångsperiodens längd och innehåll som får bära kontinuiteten.

I modellen med flera leverantörer och fastställda villkor kan tilldelning ske enligt en fastställd rangordning. Det gör exiten hanterbar: lämnar en leverantör kan avropet i stället göras hos nästa i rangordningen — förutsatt att rangordning, avropsrättigheter och eventuella kapacitetstak är reglerade i avtalet. Saknas sådan reglering uppstår frågan om rangordningen får frångås, och den bör vara klarlagd i förväg.

Vid förnyad konkurrensutsättning kan villkor tillkomma när kontrakt tilldelas. Exitfrågorna kan därför inte skjutas till den enskilda avropstilldelningen, utan hör hemma i ramavtalet: vilka minimikrav som gäller för överlämning, vilka villkor som får variera mellan avropen och hur en leverantör som lämnar påverkar konkurrensen mellan de kvarvarande.

Vad bör ingå i exitklausulen?

Utlösande händelser. Bestäm vad som får starta en exit: avtalsperiodens utgång utan förlängning, uppsägning i förtid, väsentligt avtalsbrott med rättelsefrist, konkurs eller insolvens, säkerhetsincident, förlorad nödvändig behörighet eller myndighetsbeslut. Knyt varje händelse till en tydlig process: vem som beslutar, hur meddelandet ska lämnas och vilka tidsfrister som gäller.

Övergångsperiod. Bestäm hur länge leverantören ska fortsätta leverera på avtalade villkor medan myndigheten migrerar, vad som ska vara klart när perioden slutar och priset för övergångstjänsterna. En övergångsperiod utan innehåll skjuter bara problemet framför sig.

Pågående avrop. Reglera avrop som är påbörjade men inte avslutade vid exiten: fortsätter de löpa, avslutas de när övergångsperioden tar slut eller övergår de till en ny leverantör? Ange även vad som gäller för beställda men ännu inte levererade delar.

Kunskaps- och dokumentationsöverföring. Lista vad leverantören ska lämna över: systemdokumentation, integrationsbeskrivningar, konfiguration, rutiner, kontaktpunkter hos underleverantörer och en plan för kunskapsöverföring till myndigheten eller en ny leverantör. Bestäm format, nivå och när överlämningen ska vara klar i förhållande till övergångsperiodens slut.

Data och tillgångar. Ange hur data ska exporteras och i vilket format, vem som ansvarar för att exporten är komplett och verifierbar, hur länge data ska hållas tillgängliga och hur radering eller återlämnande styrks. Gäller det personuppgifter måste ansvarsfördelningen mellan parterna framgå.

Kostnader och ansvar. Fördela kostnaderna för migration, dubbel drift under övergången, kvarvarande licenser och support, och bestäm vem som bär kostnaden vid respektive utlösande händelse. Knyt ansvaret till mätbara åtaganden och till konsekvenser om överlämningen försenas eller blir ofullständig.

Test av exitplanen. Avtala att exitplanen hålls aktuell och att dataöverlämning eller annan kritisk överlämning får provas under avtalstiden, så att brister upptäcks medan leverantören fortfarande är bunden av avtalet.

Dokumentation, bevarande och spårbarhet

Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling kräver att en upphandlande myndighet bevarar det kontrakt eller ramavtal som ingåtts efter en upphandling. Bevarandet är alltså ingen intern preferens utan en skyldighet enligt upphandlingsregleringen, och den gäller även de ramavtal som systemavtal ofta bygger på.

Lagen har ett eget kapitel om kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.). För exitarbetet betyder det att avtalet, dess ändringar och upphandlingsdokumentationen hålls ordnade och sökbara. I praktiken ska man kunna visa vilka villkor som gällde vid en given tidpunkt: ramavtal med bilagor, avrop och avropsbekräftelser, ändringsavtal, exitplan med versioner samt protokoll och mätresultat från tester av dataöverlämning.

Dokumentationen möjliggör också uppföljning. Vid en exit är det avgörande att kunna verifiera vad leverantören skulle ha lämnat över och när — vilket kräver att åtagandena i exitklausulen går att följa upp mot bevis: en lista över dokument, format, datum och mottagningskvittenser i stället för allmänna utfästelser.

Checklista innan systemavtalet tecknas

Avtalsform och parter: Är det klarlagt att avtalet är ett ramavtal, vilka upphandlande myndigheter som anges och därmed får avropa, och vad en enskild parts utträde innebär för de övriga?

Delområden: Om avtalet delas upp i delområden med olika leverantörer — är gränssnitt, beroenden och exit per delområde beskrivna?

Antal leverantörer och avropsmodell: Är modellen vald (en leverantör med fastställda villkor, flera leverantörer med fastställda villkor, eller flera med förnyad konkurrensutsättning), och är exitkonsekvenserna anpassade till just den modellen?

Rangordning och omfördelning: Om rangordning ska användas vid tilldelning — framgår det hur avrop fördelas om en leverantör lämnar?

Avtalstid och brytpunkter: Är avtalstiden kopplad till tiden för migration och ny upphandling, och infaller beslutstillfällena innan en exit blir tidskritisk?

Uppsägning: Är uppsägningstider, formkrav, uppsägning per delområde och rätt till uppsägning i förtid reglerade?

Pågående avrop: Finns det svar på om avrop fortsätter, avvecklas eller övergår vid exit?

Övergång: Är övergångsperiodens längd, innehåll och prissättning fastställda?

Överlämning: Är dokumentation, kunskapsöverföring och dataexport specificerade med format, omfattning och tidsfrister?

Kostnader och ansvar: Är kostnaderna fördelade per utlösande händelse, och finns konsekvenser vid försenad eller ofullständig överlämning?

Test och bevakning: Finns det avtalat att exitplanen hålls aktuell och får provas, och är avtalet med ändringar bevarat och sökbart enligt kraven i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling?

Förvaltning: Är det utsett vem som ansvarar för att följa upp avtalstid, brytpunkter och exitplan, så att uppföljningen inte blir beroende av enskilda personer?