Avtalsfrågor och ansvar vid systemköp i kommun och region

Rättsliga grunder vid systemköp i offentlig sektor

Ett systemköp i en kommun eller region väcker både upphandlings- och avtalsrättsliga frågor. I HFD 2018:71 prövades köp av avfallshanteringstjänster från ett av kommunerna gemensamt ägt bolag utan föregående annonsering.

Tröskelvärdena avgör vad som är tvingande. Enligt Upphandlingsmyndigheten ska en upphandlande myndighet över tröskelvärdena begära in och kontrollera bevis för att leverantören inte ska uteslutas. Det gäller till exempel om leverantören eller en företrädare dömts för vissa allvarliga brott, eller om skyldigheter för skatter eller sociala avgifter inte fullgjorts.

Under tröskelvärdena och vid sociala tjänster och andra särskilda tjänster finns ingen skyldighet att begära in bevis, men en möjlighet. Ett avtal kan ändå villkora leverantörens uppgifter med motsvarande kontroll.

Femårsfristen är namngiven. En dom får inte ligga till grund för uteslutning om den meddelats för mer än fem år sedan, räknat från beslutet om uteslutning. Brott som ska medföra uteslutning är organiserad brottslighet, mutbrott (bestickning), bedrägeri, penningtvätt, finansiering av terrorism, terroristbrott och människohandel.

Beviset är i dag en sanningsförsäkran på heder och samvete, enligt en gemensam bedömning av Upphandlingsmyndigheten och Polismyndigheten. ESPD är en standardiserad egenförsäkran och kan användas som underlag för kontrollen.

Om systemköpet görs från en juridisk person som kommuner eller regioner kontrollerar gemensamt kan undantaget för intern upphandling bli tillämpligt. Enligt HFD 2018:71 krävs att myndigheten utövar kontroll motsvarande den över egen förvaltning, kontrollkriteriet, och att leverantören bedriver huvuddelen av verksamheten för de kontrollerande myndigheterna, verksamhetskriteriet.

I mål 6278-24, där Högsta förvaltningsdomstolen begärt förhandsavgörande från EU-domstolen, gäller att den kontrollerade juridiska personen ska utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för de kontrollerande upphandlande myndigheternas räkning.

Genom avtalssamverkan enligt 9 kap. 37 § kommunallagen kan en kommun eller region överlåta utförandet av sina uppgifter till en annan kommun eller region. Sveriges Kommuner och Regioner beskriver avtalssamverkan som det vanligaste sättet att samverka.

Allmänna avtalsrättsliga regler kompletterar upphandlingsreglerna vid systemköp. Enligt 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) kan oskäliga avtalsvillkor jämkas. Regeln tolkas restriktivt och tillämpas sällan i domstol.

Köplagen har ett kontrollansvar i 27 § och 40 §. Säljaren blir inte skadeståndsskyldig för försening eller fel i en vara om hindret ligger utanför säljarens kontroll och denne inte skäligen kunde räkna med det vid köpet eller undvika följderna. Det köprättsliga kontrollansvaret har diskuterats kunna tillämpas analogt på avtal.

Skadestånd vid avtalsbrott förutsätter mer än att avtalet brutits. Det krävs ett giltigt avtal, en ersättningsgill skada och tillräcklig närhet mellan avtalsbrottet och skadan i termer av adekvans och normskydd. Huvudregeln i svensk avtalsrätt är skuldprincipen med ett oaktsamhetskrav.

Tröskelvärden och krav på beviskontroll vid systemköp

Fördelar och risker med intern upphandling från gemensamt ägt bolag

Brott som kan leda till uteslutning vid systemköp

Avtalsvillkor för system: ansvar, licenser, implementation och tjänstenivåer

Avtalet bör slå fast ansvarsfördelningen för systemet: fel och avvikelser, driftsstörningar, tidsfrister för åtgärder samt hantering av tvister och reklamationer. Det bör också anknyta till upphandlingsunderlaget och kraven i upphandlingen.

Ansvarspunkten bör knytas till de uppgifter leverantören lämnat i upphandlingen. En sanningsförsäkran på heder och samvete är det bevis som finns tillgängligt enligt en gemensam bedömning av Upphandlingsmyndigheten och Polismyndigheten. En osann eller vårdslös försäkran kan medföra straffansvar för en företrädare; brottet heter ”Osann eller vårdslös försäkran”.

Licens- och prenumerationsvillkor måste vara tydliga. Avtalet bör beskriva nyttjanderätt, antal användare eller omfattning, förlängning, uppsägning och vad som gäller om användningen förändras. Parterna bör även enas om rättigheter till anpassningar och dokumentation.

Vid implementation och införande bör avtalet reglera milstolpar, acceptanskriterier, testning, utbildning och ansvaret för övergången från ett eventuellt befintligt system. Tjänstenivåer (SLA) bör beskriva tillgänglighet, support, incidenthantering och uppföljning.

Villkoren bör reglera vad som händer om leverantören döms för brott som är grund för uteslutning: organiserad brottslighet, mutbrott, bedrägeri, penningtvätt, finansiering av terrorism, terroristbrott och människohandel. Detsamma gäller brister i skatter eller sociala avgifter. För brott gäller att en dom som meddelats för mer än fem år sedan inte får ligga till grund för uteslutning.

Avtalet bör ange att uppgifterna hålls aktuella under hela avtalstiden. ESPD, en standardiserad egenförsäkran, kan användas som underlag för kontrollen.

En force majeure-klausul bör utformas för systemavtalet. Den bör omfatta en extern händelse som ingen part kontrollerar, en onormal eller oförutsebar händelse vid kontraktstillfället och ett oöverstigligt hinder för leverantören att fullgöra sina åtaganden helt eller delvis.

Force majeure kan till exempel avse naturkatastrofer, statliga ingripanden, krig och arbetskonflikt. Utan en klausul är det oklart om en part som inte presterar kan undkomma skadestånd. En konstruktiv överenskommelse kan då vara att föredra framför en rättslig process.

Avtalet bör reglera skadestånd vid avtalsbrott. En avtalsbrytande part är enligt allmänna kontraktsrättsliga principer skadeståndsskyldig för skador, enligt NJA 2020 s. 115. Svensk avtalsrätt bygger på ett oaktsamhetskrav; avtalsbrott är inte i sig tillräckligt för skadeståndsskyldighet.

Om force majeure-klausul saknas är rättsläget oklart. Det köprättsliga kontrollansvaret i 27 § och 40 § köplagen kan tjäna som utgångspunkt: säljaren ansvarar inte om hindret ligger utanför dennes kontroll och denne inte skäligen kunde räkna med det eller undvika följderna. Avtalsvillkor kan jämkas med stöd av 36 § avtalslagen om de blivit oskäliga efter avtalets ingående.

Steg för implementering av ett systemavtal

Ansvarsfördelning och tillsyn vid systemavtal

Kommunal avtalsverksamhet och offentlig upphandling omfattas av tillsyn och prövning. Konkurrensverket utövar tillsyn enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling och granskar hur upphandlande myndigheter tillämpar upphandlingslagstiftningen.

I HFD 2018:71 granskade Konkurrensverket ett antal kommuners köp av avfallshanteringstjänster från ett bolag som kommunerna ägde gemensamt. Verket bedömde att kommunerna inte får köpa tjänsterna utan föregående annonsering, eftersom verksamhetskriteriet inte var uppfyllt.

Högsta förvaltningsdomstolen uttalade i samma mål att formuleringen att kommunerna inte får köpa tjänsterna inte kan uppfattas på annat sätt än som ett förbud (HFD 2018:71).

Om upphandlingsreglerna inte följs kan frågan bli föremål för tillsyn och prövning.

Tröskelvärdet styr också avtalsfasen. Över tröskelvärdena är kontrollen av uteslutningsgrunderna obligatorisk, under tröskelvärdena frivillig. Systemavtalet bör ange vilken nivå som gäller och hur uppgifterna följs upp under avtalstiden.

Systemavtal bör ha tydliga kriterier för uppföljning och återkoppling. Uppfylls inte avtalsbestämmelserna ökar risken för tvist, sanktioner enligt avtalet eller andra rättsliga åtgärder.

Kommunen eller regionen behöver därför följa upp leverantörens åtaganden, dokumentera avvikelser och ha rutiner för eskalering.

Efterlevnaden kan följas upp genom rapportering och dokumentation.

Ansvaret mellan köpare och leverantör regleras i första hand av systemavtalet. Vid avtalsbrott gäller allmänna kontraktsrättsliga principer, bland annat skuldprincipen med oaktsamhetskrav. Det innebär att avtalsbrott inte automatiskt ger skadestånd; skadan måste vara ersättningsgill och ha tillräcklig närhet till avtalsbrottet.

Force majeure kan befria från skadestånd. Om avtalsbrottet beror på omständigheter som konstituerar force majeure utgår som huvudregel inte skadestånd. Under vissa förutsättningar utgår inte heller skadestånd om avtalsbrottet orsakats av omständigheter utanför den avtalsbrytande partens kontroll utan att nödvändigtvis utgöra force majeure.

Kontrollpunkter vid avtalsföljande och tillsyn

Utträde, dataportabilitet och inlåsning vid systemavtal

Utträde ur ett systemavtal bör regleras med tydliga villkor för avslut, övergångsperioder och ansvar för övergångsarbete. Verksamheten behöver skyddas mot avbrott under övergången.

Dataportabilitet och rätt till data bör framgå av avtalet, inklusive format, överlämning, radering och eventuell hjälp med migrering. För att minska inlåsning (vendor lock-in) kan avtalet även behandla dokumentation, öppna standarder och rättigheter till anpassningar.

Inom det kommunala självstyret beslutar kommuner och regioner själva om att organisera och styra de verksamheter de ansvarar för och finansierar. Driftformen kan vara egen regi, valfrihetssystem, samverkan eller ett kommunalt företag, och ett utträde berör både organisationen och avtalet.

Högsta förvaltningsdomstolen har begärt förhandsavgörande från EU-domstolen i mål 6278-24 (2026) om tolkningen av begreppet ”verksamhet utförd för myndighetens räkning” i upphandlingsdirektivet.

Målet rör fjorton kommuner och deras köp av avfallstjänster från det av dem tillsammans helägda Sydskånes avfallsaktiebolag (Sysav).

Konkurrensverket har gjort gällande att verksamhet som bedrivs mot tredje man i konkurrens med andra företag inte kan anses utföras för myndigheternas räkning. Det kan påverka tillämpningen av undantaget för intern upphandling.

Köps systemet från en juridisk person som kommunerna äger gemensamt påverkar verksamhetskriteriet både köpet och ett framtida utträde. Undantaget för intern upphandling kräver att mer än 80 procent av verksamheten utförs för de kontrollerande myndigheternas räkning.

Vid avtalssamverkan enligt 9 kap. 37 § kommunallagen överlåts utförandet till en annan kommun eller en annan region. Ett utträde berör då både samverkansavtalet och systemavtalet.

Ett utträde bör även beakta allmänna avtalsrättsliga regler. Om ett villkor blir oskäligt efter avtalets ingående kan 36 § avtalslagen aktualiseras, men regeln tillämpas restriktivt. Force majeure kan påverka möjligheten att fullgöra övergångsåtaganden.